【基本案情】

　　2006年7月20日，某国有企业向A市政府请求对其一划拔土地进行出让，经批准后，便与A市国土资源局签订了委托出让手续，经评估等手续，A市国土资源局便将上述土地进行了公开挂牌出让。某房地产开发公司成功竞得该地块，当日房地产开发公司与A市国土资源局签订了《挂牌成交确认书》及《国有建设用地使用权出让合同》，在房地产开发公司缴纳相应地价款后，A市国土资源局为其办理了建设用地颁证的登记手续，A市人民政府核发了A国有[2008]第X号国有建设用地使用证。但房地产开发公司并未实际取得该建设用地。原来，国有企业并未按照A市国土资源局的要求交出建设用地，国有企业与某物流公司就该土地签订了长期的承包经营合同，国有企业认为，虽然2006年7月20日向A市国土资源局提交的《报告》中载明了“国有公司与物流公司经协商一致同意，在办理出让手续时，解除长期承包经营合同和相应公证书”的承诺，但由于A市国土资源局在对此建设用地进行出让竞标时未通知其参加，故认为无效，承包合同未解除，也无法交建设用地。

　　后起纠纷诉至法院，房地产开发公司诉讼请求：判决A市国土资源局依法履行交付争议建设用地义务，并赔偿相应损失。

　　【法院判决】

　　一审法院：认为A市国土资源局在挂牌出让前未对国有公司持有的国有建设用地使用权证办理变更注销手续，直接出让给房地产开发公司，并办理了建设用地使用权证，造成了一地两证，违反了法定程序，属于无效合同。根据《合同法》第58条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，基于此，判决房地产开发公司与A市国土资源局之间签订的《国有建设用地使用权出让》合同无效，A市国土资源局返还房地产开发公司交付的建设用地价款2806.23万元并赔偿自合同签订之日起至判决之日止的相应利息损失。

　　房地产开发公司不服，于是向上一级人民法院上诉。

　　二审法院：认为房地产开发公司与A市国土资源局双方签订的合同，是当事人双方的真实意思表示，虽然程序上有些瑕疵，但并没有《合同法》第52条中规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”情形，故合同是有效的。而且根据《物权法》第9条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，而且A市国土资源局已经依法为房地产开发公司办理了相应的国有建设用地使用权证书，故A市国土资源局已经履行了交付出让国有建设用地使用权的义务，房地产开发公司已经依法拥有了该幅建设用地的使用权。但至于房地产开发公司至今无法使用建设用地，是由于国有公司的侵权行为，可另案处理，但房地产开发公司在此诉讼请求中未提出停止侵权请求，故本院不予处理，故判决：撤销一审判决;驳回房地产开发公司的诉讼请求。

　　【律师评析】

　　一、这是一起涉及划拔土地经批准变性为出让土地过程中引起的纠纷。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。正因为划拨土地是基于无偿取得，其在转让时有较为严格的批准手续，最基本的程序就是要征得市、县人民政府政府的批准同意，否则转让违法，效力上将存在瑕疵。本案中系争地块原属某国有企业所有，该企业为盘活建设用地请求A市政府同意其将划拨地出让，提交了请求《报告》，且《报告》中载明了“国有公司与物流公司经协商一致同意，在办理出让手续时，解除长期承包经营合同和相应公证书”的承诺。在征得政府批准同意后，与A市国土资源局签订了委托出让手续，而A市国土资源局也依法经批准进行了挂牌公告，至于A市国土资源局在对此建设用地进行出让竞标时未通知国有企业参加并不影响出让的效力。因此，我们认为：首先，A市国土资源局对该地享有完全的处分权;其次，A市国土资源局并没有义务通知国有企业或物流公司参加竞标的义务，其参加与否不能左右竞标的效力。

　　二、判断一项合同是否合法有效，在我国民事领域，遵从“意思自治”原则，只要当事人具备相应民事行为能力，意思表示真实、协商一致，且不违反法律和行政法规的强制性规定，那么合同就合法有效。在本案中，A市国土资源局虽然在出让程序中疏忽没有尽到合理的审查义务而导致国有企业原持有的国有建设用地使用权证未注销，但并没有违反“法律、行政法规的强制性规定”，根据2009年5月份出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条规定，合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定，由此更进一步地限制了合同无效的情形。因此，我们认为：二审法院的判决A市国土资源局与房地产开发公司签订的国有建设用地使用权出让合同合法有效，是正确的。

　　三、关于房地产开发公司请求市国土资源局交付出让国有建设用地使用权的问题，在此，本律师认为二审对此的判决是值得商榷的。虽然物的交付问题，在我国，动产一般采取转移交付主义，而不动产采取变更登记交付主义，在此房地产开发公司已经依法取得了A市人民政府颁发的国有土地使用权证，房地产开发公司是合法的物权人，但根据目前情况房地开发公司却没有实际取得土地，这实际上是A市国土资源局没有完全履行交地义务造成的，原因如下：第一，根据目前的《国有建设用地使用权出让合同》，一般都规定了出让人交付土地的时间及交付条件，如现在由中华人民共和国国土资源部和中华人民共和国国家工商行政管理总局联合制定的《国有建设用地使用权出让合同》范本第六条就规定了“出让人同意在X年X月X日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到本条第 项规定的土地条件……”，所以A市国土资源局与房地产开发公司签订的出让合同应该也包含此项条款，若如此，出让方只单纯地给受让方办理了相应的国有建设用地权证，并不代表其完全履行了交地义务;