一、概述
对于涉及一房二卖的情形，在审判实践中的重要性是显而易见的，也时有报道①。针对其他共有人、承租人或者前买受人的利益，在法律政策上均是采取了倾斜保护，其类型主要有：1、基于共有关系；2、基于租赁关系；3、基于买卖合同关系。为此，相应的法律依据分别有：1、《民法通则》第78条第3款规定：“按份共有财产的每个共有人有权要求自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下有优先购买的权利。”共同共有人亦有优先购买的权利。2、《民通意见》第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”又《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”3、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。”

在此规定下，其他共有人、承租人或者前买受人基于所谓的优先购买权，尽管他们与合同中的出卖人之间的亲密关系（或者信赖关系）越来越疏远，但他们都可以请求法院确认出卖人与第三人之间的房屋买卖（合同）无效。由于其他共有人、承租人或者前买受人都因优先权而享有相同的请求法院宣告别人的房屋买卖合同无效的权利，故本文拟以承租人为例对此进行些许探讨，以供参考。

二、案例及法律问题

出租人甲在承租期内出售自己的房屋给买受人丙，但甲未告之承租人乙，据此，乙要求法院判决甲、丙的房屋买卖合同无效，并且获得胜诉，其理由是《合同法》第230条和《民通意见》第118条规定的承租人的优先购买的权利。然而问题是，这样的房屋买卖合同怎么就无效了呢？有的认为还应该援引《合同法》第52条第2款“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的规定或者该条第5款“违反法律、行政法规的强制性规定”的规定。

退一步说，既使乙有优先购买权（即强制性规定）或者甲与丙之间有所谓的“恶意串通”情形，难道乙就真的有权请求法院确认甲与丙之间订立的房屋买卖合同无效？上述的法律规范能作为乙获得胜诉的请求权基础？在司法实务上涉及若干基本问题，不揣深浅，试加分析。

三、分析检讨

（一）请求权基础的分析

第三人要求法院判决认定出租人与买受人之间合同无效，其请求权基础不是合同法第230条，也不是第52条。在我国没有哪个法律能支持第三人(即承租人)这个主张，合同相对性原则的例外不包括这种情形。但正因为如此，最高法院才作出了《民通意见》第118条、第92条、《审理商品房买卖合同的解释》第10条等规定。然而再细看《民通意见》第89条第3句“但第三人善意，有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益”以及第118条“宣告该房屋买卖无效”的规定,尚不能断然肯定“出租人与买受人之间合同无效”!

再看《合同法》第230条，对于优先购买权的效力之连结点没有作出明确的规定即其是系于债权合同或者物权变动(由于立法上不承认物权行为，只好如此称呼)。《民通意见》第118条指“该房屋买卖无效”，没指明是合同或者行为(物权变动)无效.民通意见第89条第3句“但第三人善意，有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益”。则是有条件的承认即使有优先购买权存在，也认可“处分共有财产一般有效”，这似乎包括合同或者物权变动都有效。只有《审理商品房买卖合同的解释》第10条明确规定“请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的,应予支持”。

针对《合同法》第51条，由于我国物权变动模式为债权合同+交付(登记)的形式，不承认物权行为的存在，处分行为要么包含在债权合同中，要么作为事实行为，该条文在实践中除了混淆视听外无任何实际功能! ②

难道有谁认为第三人要求法院判决房屋买卖合同无效，有法律依据?即相关司法解释或合同法52条?对于司法解释，从上面的分析可以看出是比较混乱的，不能肯定是合同无效，也不能说是买卖行为（物权变动）无效，或者又都是。仅从《民通意见》第89条第3句和第118条就可看出有条件的认为房屋买卖合同或行为有效，再联系第92条，可以看出优先购买权不必然致使合同或行为无效！（但是，这时已超出合同法的调整范畴，或者说合同法没有区别债权和物权，以至于《物权法》第15条特别作出规定，这在大陆法系的民法中是一道别具一格的风景线！）

对于《合同法》第52条第2款的规定，首先它是指合同当事人之间，具有封闭性，“外人不得入内”，是法院判断合同是否有效的一个标准！其次，只有损害国家，集体的利益时才是无效。而损害第三人的利益与第三人侵害债权的情形，法律救济的方式应当相类似。再次，“恶意”不是怀有恶毒的意思，在法律术语上指明知。“串通”也非法律术语，感情色彩很重，不具备价值判断的功能，在商事活动中，当事人肯定要进行磋商、谈判，也肯定会损害竞争对手的利益，可以说“恶意串通”是民商事活动中的常态。对于该条第5款违反强制性的规定，存有法律漏洞是很明显的，即没有设置“除外”规定。也就是说违反强制性规定的合同不是当然的全部都作无效处理！在学说上（也包括实践中）已形成通说。③

（二）关于一房二卖情形的法理解析

认为第三人有权要求法院判决房屋买卖合同无效,其不合法理之处从“一房二卖”中亦可见一斑。

“一房二卖”中的两个合同,通说认为都是有效合同。

第一，第三人（前买受人与后买受人互为第三人）不能主张任一合同无效，其理由是合同的相对性原理。而此情形的第三人没有任何限制，当然就不能排除有一个第三人有可能是承租人的可能，即优先购买权的存在不能影响合同的效力。

第二，当出卖人将所有权移转给前（或后）买受人时，相对与后（或前）买受人而言必然是无权处分，那么就该认定此份合同无效，才是符合《合同法》51条的规定。

第三，当出卖人将所有权移转给前（或后）买受人时，相对与后（或前）买受人而言符合《民法通则》58条第3款“一方以欺诈的手段订立合同”的，其民事行为无效，或者按《合同法》54条第2款规定为可变更或者撤销的，该合同自始就没有法律约束力。

《审理商品房买卖合同的解释》第10条明确规定"请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的,应予支持"，可以说是法院的造法④，但是否能成功尚有待实践的检验。

首先，该条规定“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持”。其造法的理由应该是《合同法》第52条第2款的规定。

其次，如前面所述“恶意串通”不能成为合同无效的理由，况且，出卖人与第三人的买卖合同与出卖人与买受人的买卖合同之间是互相独立、平行的，没有哪一个合同优先另一个合同的问题，它们的效力没有冲突。

再次，出卖人与第三人另行订立商品房买卖合同并交付使用，并不一定能导致买受人无法取得房屋，因为买受人可以要求出卖人全面履行他们的合同义务，办理房屋产权过户手续而取得房屋所有权，从而以所有人的身份要求第三人腾房。因此，在该解释第10条的情形，认定出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效，没有必要。

最后，那么“出卖人与第三人另行订立商品房买卖合同并办理过户”的情形，是否就有必要“确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效”呢？众所周知，商品房不是具有特别意义的物，即使买受人无法取得该房屋，也完全可以从其它途径获得相同价格的房屋。因此，认定出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效，没有法律上的价值，因为买受人可以追究出卖人违约责任而得到满足。

综上所述，第三人要求法院判决合同当事人的房屋买卖合同无效，不能支持，也没有实际意义，无论第三人是否有优先购买权或者合同当事人“恶意串通”！但是，在这两种情形，第三人的救济方式应当是要求法院判决合同当事人的房屋所有权移转登记（物权变动）无效。

（三） 关于优先购买权的法律性质及其效力的介入点

关于优先购买权的法律性质，有如下的看法：

1、优先购买权应当是附有条件的形成权，当然这是指法定的（约定的优先购买权是一种具有债权性质的权利，法定的优先购买权是一种具有物权性质的权利⑤），所附条件是指出卖人与买受人已签订了有效的合同。并不是单纯的形成权

2、优先购买权的效力之介入点应当是在物权变动的移转登记（即不能对抗承租人），不能是债权合同⑥。如前所述，优先购买权的有无不能决定合同效力的命运，出卖他人之物的合同（符合成立、生效条件）尚且有效，何况出售自己的房屋的合同自然更有效，第三人对此合同的效力不能“指手画脚”应属必然！假如该合同无效，优先购买权亦不复存在。因此，假如将优先购买权的效力之介入点放在债权合同上，无论从形式上还是实质上看，都无意义。

第三人要求法院判决当事人的房屋买卖合同无效，相关司法解释分别对优先购买权和恶意串通两种情形肯定其请求权，不可能不知道前述可能存在的疑义，即无论是从法律行为理论抑或从合同相对性理论看，这些疑义是不能被排除的。那么，最高院仍然作出此司法解释的理由不外乎是将登记作为房屋买卖合同的特别生效要件，没有对物权和债权作出区分。在这种情况下，第三人要求法院判决当事人的房屋买卖合同或者买卖行为无效，基于立法政策而言，法院自然能作出这样的宣告。

即便如此，由第三人提出来，在诉讼程序上将是难以操作的，不能自圆其说。如果第三人（前买受人或承租人）要求出卖人履行合同交付房屋，后买受人不是本案的诉讼主体。如果第三人（前买受人或承租人）要求出卖人或者出卖人和后买受人承担损害赔偿责任的话，他们的房屋买卖合同是有效抑或无效对第三人而言都没有实际意义，反而不利于后买受人的权利保护。允许第三人要求法院判决当事人的房屋买卖合同无效，是将第三人强行纳入合同当事人之间去，于法无据，于理不合。

债权合同的效力不以有处分权为必要，理由是其仅发生债权债务关系，并不直接引起标的物权利之变动；其效力不因买受人之恶意而受影响，理由是法律没有规定买卖合同的生效，要以买受人为善意为要件；其效力也不因双方当事人明知（“恶意”）买卖标的物属于第三人（尽管此时出卖人与第三人办理了过户手续而尚未为交付）而受影响，只要“明知”不构成通谋虚伪的表示或违反公序良序！这就更进一步说明，将优先购买权或恶意串通的情形之效力的介入点系于债权合同（买卖合同），这样的规定是一纸空文！

四、结语

一房二卖是实践中一个特殊情形，为了维护交易秩序的安全，针对其他共有人、承租人或者前买受人的利益作为特别保护，不仅要了解债权与物权的本质区别，在立法技术上尚有进一步提高的必要。出卖人与后买受人之间所订立的买卖合同应当有效成立，不能因前买卖合同而受影响，即使出卖人在买卖标的物的所有权移转于前买受人后，再与后买受人订立合同，也是一样有效，对于有优先购买权的买受人所提供的法律救济方式是因该买卖合同原因而发生的物权变动（即登记）无效。另应需要注意的是，前买受人能否依《合同法》第74条第1款规定，请求法院撤销出卖人和后买受人的合同，对承租人而言，因为优先购买权的行使是以出租人与第三人订有买卖合同为条件，故不能请求撤销该合同，能申请撤销的是移转物权的登记。对于《审理商品房买卖合同的解释》中的前买受人而言，应以出卖人因其行为对债权人造成损害为要件，才能行使撤销权。因此，对于本文所拟的类型案例，无论乙是否向法院提出请求，出卖人甲与买受人丙之间的房屋买卖合同应当有效。

①参见2007年9月28日人民法院报第8版“见证过错导致买房协议无效”；2008年3月24日人民法院报“案件时讯”栏目。

②尹田：《物权法理论评析与思考》（第2版），中国人民大学出版社2008年版，第332页。

③苏号朋：《民法总论》，法律出版，第301页；苏永钦：《私法自治中的国家强制》，中国法制出版社2005年版，第11页；史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第330页；王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003年版，第321～322页；《最高人民法院公报》2006年第9期，第19页。

④这种造法，另请参见最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条第1款第42页“合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持”的规定。但是在特殊情况下，法律也有可能特别规定某类债权优先于其他债权。如破产法规定，在破产清算时，工人的工资、劳保福利等债权，优先于其他债权。然而，不能因为某类债权在特殊条件下（基于立法政策）优先于其他债权，而断言（或恣意创设）债权也有优先效力！

⑤王泽鉴：《民法学说与判例研究》（1），中国政法大学出版社2005年修订版，第477～478页。

⑥尽管我国大陆立法上不承认物权行为理论，与中国台湾地区“民法”的立法上所有不同，但作为同一法律性质的优先购买权，在法律效果上不应区别对待。法律效果上处理请参见。黄茂荣：《债法各论》（第一册），中国政法大学出版社2004年版，第52～53页，第53页脚注（113）。

江西省九江县人民法院：喻方德 吕龙钧