不动产是人们得以生存的基础性财产，也是自由的基础和保障。在市场经济的自由竞争原理下，不动产二重买卖在现代房地产交易中较为常见。二重买卖涉及不动产所有权的转移和丧失，重心是什么样的第二买受人能取得交易房屋的所有权。为维护市场经济的自由竞争原理，立法者既不能绝对的禁止二重买卖，又必须对善意的第二买受人进行保护以维护交易安全。

　　一、 不动产二重买卖的常见形式

　　不动产二重买卖是指不动产所有权人在与第一购买人签订买卖合同后，又将同一不动产卖与第二购买人的行为。在现实生活中，常见有四种形态：其一，二个债权合同，即不动产所有权人与第一购买人签订买卖合同，未交付占有也未登记，而后又与第二购买人签订买卖合同，同样也没有交付占有和登记。其二，一个债权合同，另一个为债权合同加交付，即不动产所有权人与第一购买人签订买卖合同后，又与第二购买人签订合同，并交付占有使用。其三，一个债权合同，另一个债权合同加登记，即不动产所有权人与第一购买人签订买卖合同后，又将不动产卖与第二购买人并办理登记手续。其四，一个债权合同加交付占有使用，另一个债权合同加登记，即在第一购买人入住后，第二购买人办理了过户登记手续。

　　对于第一种形态，按照市场经济自由竞争原理以及债的相对性原理，二个债权合同显然都是有效的，法律不应过度干预当事人之间的买卖自由。卖方违约的，买方可以要求损害赔偿。一般而言，第二购买人出价会更高，因而发生争议时，可以确定由第二购买人取得所有权，因为这样比较符合自由竞争原理。对于第二种形态，方法可以按照第一种情形判断。对于第三种形态，显然应由第二购买人取得不动产所有权。前三种形态，由于第一购买人取得的是债权，而债仅具有相对效力，因而从根本上说，第二购买人在不动产所有权的取得上具有优先性。但有困惑的是第四种形态，因为这种情况下，第一购买人已经入住，占有使用房屋，而第二购买人却在此时办理了登记手续，至少是取得了名义上的所有权。对该种情形，后文将进一步论述。

　　二、传统民法及现行法律的救济方式及缺陷

　　我国现行法律对不动产二重买卖在形态上并没有做出精细的区分，在司法实践中也比较混乱。传统的对二重买卖进行救济的民法理论是侵害债权理论及撤销权理论。2003年6月1日施行的最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》确立了二重买卖禁止的一般规定。

　　（一）第三人侵害债权理论

　　债权乃请求特定他人为或不为一定行为的权利，性质上属相对权，仅具有相对效力。但债权亦为权利之一种，得为侵权行为之对象。侵害债权包括三种情形：一是债权归属之侵害；二是债权标的物之侵害；三是债务履行之侵害。 在不动产二重买卖中，第二购买人通过法律行为（买卖合同）获得标的之不动产，致使出卖人履行不能。通常而言，第二购买人通过合理对价购买出卖人的财产，即使明知出卖人已经与第一购买人签订了买卖合同，也很难说第二购买人的法律行为具有违法性，因为这符合自由竞争的市场经济原理，当然不正当竞争则属例外，自不待言。因而在二重买卖情形，出卖人将不动产移转于第二购买人，致给付不能时，出卖人对第一购买人仅负有债务不履行的责任。第二购买人即使明知前买卖契约的存在，仍不负侵权责任。第二购买人只有在其购买行为系出于“故意以悖于善良风俗的方法加损害于第一购买人”时，始负侵权责任。 而“故意以悖于善良风俗的方法加损害于他人”系概括条款，须于个案予以具体化，并在衡量债权人利益与第三人经济活动自由利益的基础上决之。

　　（二）撤销权

　　撤销权又称废罢诉权，乃债权人对于债务人所为之有害债权行为，得向法院申请撤销的权利。撤销权作为债的保全的一种方法，涉及静态的债权人的保护和动态的第三人交易安全的保护二项法益，其权利的行使侵及第三人交易自由与交易利益，因而法律对撤销权的成立规定了严格的要件。撤销权的成立要件包括客观要件和主观要件，客观要件有三：一，须有债务人之行为，可为有偿行为也可为无偿行为；二，行为须以财产为标的；三，行为有害于一般债权。其中重要者是第三个要件，出卖人的第二次出让行为必须是有害于一般债权，即足以减少其一般财产，削弱共同担保，使得债权不能完全被清偿，否则不得行使撤销权。主观要件包括债务人恶意且受益人也须恶意。所谓恶意是指“于行为时明知有损于债权人之权利者”。 我国《合同法》第74条规定了债权人撤销权制度，包括三种情形：放弃到期债权、无偿转让及明显不合理的低价转让行为。

　　（三）商品房买卖合同司法解释中的规定

　　2003年最高人民法院发布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条、第9条对二重买卖进行了规定。第8条规定了商品房买卖合同签订后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，买受人因而无法取得房屋的，可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。第9条规定了当出卖人故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人时，同样要负上述第8条情形的赔偿责任。

　　（四）传统民法救济方式的缺陷

　　传统的第三人侵害债权的理论本身在范围上还需要进一步界定，而在二重买卖情形，因社会经济活动适用自由竞争原理，第二次转让能否构成对第一购买人债权的侵害，实有疑问。按照王泽鉴先生的观点，第二次转让必须是“故意以悖于善良风俗的方法加损害于他人”者才能成立侵权行为，而何谓“故意以悖于善良风俗的方法加损害于他人”还需进一步具体化，因此用第三人侵害债权理论来对二重买卖进行救济在理论和实践上都较为困难。关于使用撤销权方法，我国合同法规定了三种情形，而从这三种情形来看，并不包括以合理价格进行第二次转让的行为，因而，按照现行合同法的规定，二重买卖并不能用撤销权制度来实施救济。商品房买卖合同的司法解释并没有对谁能获得优先的所有权做出一般的法律规则，从第8条的规定看，第二购买人能取得所有权，第一购买人可以要求惩罚性赔偿，但对第二购买人取得不动产所有权的要件没有规定。从第9条的规定看，第一购买人取得所有权，而第二购买人可获得惩罚性赔偿。总体上，这两条都没有明确谁能取得所有权的规则，而只是规定了二重买卖时可以向恶意的出卖人要求惩罚性的赔偿，提供保护的角度是债权性的，如何构成出卖人的“恶意”也不明确。

　　三、完善二重买卖救济方式的基本思路及路径

　　如前所述，传统民法理论对不动产二重买卖提供的救济方式具有较大缺陷。在不动产二重买卖的四种情形中，前三种情形基本上可以按照债的相对性原理以及市场经济的自由竞争原理来加以评判。而困惑最大的是第四种情形，争议也最大。依据现行债权形式主义的立法，即不动产物权变动=不动产买卖合同+登记，显然应该由第二购买人取得不动产所有权，因为第二购买人进行了不动产登记，不动产物权变动不登记不生效，这也称为登记要件主义的立法模式。在这种情形，第一购买人多已经入住，如果是新房则肯定进行了装修，出卖人已经将房屋交付第一购买人使用，现实生活秩序已经形成，而此时如果法律允许第二购买人可以用登记就简单的取得所有权的话，显然不够公正，理由是：登记构成了对现存生活秩序的破坏，打破现存生活秩序必须要有足够的、公正的理由和依据，登记的背后需要有其他的构成要件来支撑。

　　我国2005年7月公布的《物权法（草案）》（社会讨论稿）第111条规定了不动产善意取得制度，然而适用该条规定的前提条件是出卖人是无权处分人，而在本文所提的第四种情形中由于第一购买人并没有成为法律上的所有权人，出卖人依然是有权处分人，因而草案规定的善意取得制度仍然不能对二重买卖提供合理的救济。因此，完善二重买卖法律救济方式的基本思路是特种情形的二重买卖必须与善意取得制度相协调，通过善意取得制度来界定第二购买人取得所有权的要件，这也是各种法律制度的通常做法，比如，美国法上所规定的第二购买人取得优先权的要件是：善意的（bona fide）、不知情的（without notice）、支付了对价（for value）的购买人。德国法通过建立物权公示原则和不动产登记的公信力原则确立了不动产善意取得制度。 日本法通过“背信的恶意者”规则来界定第二购买人能否取得所有权。为与不动产善意取得制度相协调，构建和完善二重买卖救济方式的路径有二条：一，直接确认房屋的交付占有为移转所有权的一种方式；二，确立房屋买卖中取得占有使用的债权的物权化规则。

　　（一）确认房屋的交付占有为移转所有权的一种公示方式

　　在德国民法中，不动产物权变动的基本规则是：不动产物权变动=物权合同+登记，不动产物权变动由双重要件构成，没有登记不发生物权变动的后果，没有当事人之间的物权合意，登记也没有效力。我国的物权法继受了德国法的登记要件主义模式，所不同的是，登记的基础是债权合同，而不是物权合意。这种取形式而去实质的做法并没有能够为我国的现实问题提供较好的解决方法。二重买卖中核心问题是确立不动产所有权转移的一般规则。按照美国法的思路，不动产买卖合同的订立与所有权转让是买卖的两个不同的阶段，所有权转移的要件是转让书（deed）的交付，而转让书的交付之所以能移转所有权的本质特征是转让书中包含了出让人放弃、转让财产的意图。 由此可见，美国法也承认当事人关于所有权转移的意思表示在所有权移转中具有根本性意义。再来看二重买卖中的第四种情形，出卖人已经将房屋交付给第一购买人占有使用了，出卖人出让房屋的意思不容否认，而第一购买人也已经入住了，取得房屋的意思是显然的，第一购买人此时不可能说这不是我的房子而说只是暂时使用他人的房子而已，理由也很简单，因为我已经买了，钱也付了，出卖人也把房子交给我了。确立这种情形已经转移房屋的所有权既符合民法法理又符合民众对不动产交易的一般观念。按照这一法理，房屋的交付占有当可为不动产物权变动的一种公示方式，经交付占有的不动产，其所有权也随之转移。这样，第一购买人取得的就不是仅具有相对性的债权，而是可直接支配的物权，并在一定范围内排出他人的干涉。因而，第二购买人想要从不再是真正所有权人而仅仅是登记名义人的出卖人处取得该不动产，就须严格适用不动产善意取得制度，只有善意的信赖登记，并且对价有偿才能对抗第一购买人的所有权。

　　（二）以占有使用为基础的债权的物权化

　　完善二重买卖救济方式的第二种路径是创设以占有为基础的债权的物权化的规则。债权物权化的典型规则是“买卖不破租赁”原则，在承租法律关系中，承租人依据租赁合同对房屋在租赁期间的占有使用不受房屋所有权变动的影响。其法理基础一方面在于保护处于相对弱势的承租人，他方面则是在于维护当事人根据合法的合同关系建立起来的现存的、稳定的生活秩序，具有合法权源的占有使用受法律的保护。占有本事具有保护功能，“占有一旦存在，即应受保护，以维护社会和平与物之秩序”。 按照同样的思路，在二重买卖中赋予已经占有使用不动产的第一购买人的债权的物权性质，来保护第一购买人的合法的生活秩序当是法律规则的合理设计。这样，第一购买人取得的是具有物权性质的债权，因而在一定范围内将可以排除第二购买人通过登记取得的权利，从而通过适用善意取得制度来对抗恶意的、知情的第二购买人。

　　 复旦大学民商法博士生，杭州师范学院法学院教师·陈永强