转租是指承租人不退出租赁关系而将租赁物出租给他人使用、收益的债的关系。对于转租的立法例，各国根据其不同国情和立法意旨，采用不同的立法模式，大致可以分为：放任主义、限制主义和区别主义等。
　　一、房屋转租的立法模式
　　法国采用放任主义立法模式，认为转租是承租人的权利，如果没有禁止性约定、在不损害出租人利益的情况下，承租人可以转租。日本、德国等国民法采用限制主义立法模式，即非经出租人同意，承租人不得转租。意大利民法采取区别主义立法模式，即区别不同情况，采用放任主义或者限制主义。意大利民法典第1594条规定：“除有相反的约款，承租人有将出租物让渡他人的转租权，但未经出租人的同意不得转卖契约；涉及动产物时，转租应当有出租人授权或者与习惯相符。”第1642条规定，产生孳息的物品租赁未经出租人同意，承租人不得将租赁物转租。
　　我国对于转租一直都采用限制主义态度。不论是原《经济合同法》，还是《合同法》都采用限制主义，承租人进行转租必须事先征得出租人的同意。《合同法》第二百二十四条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”建设部《城市房屋租赁管理办法》亦设专章规定（第五章）转租。
　 二、非法转租
　　房屋转租可分为合法转租和非法转租。合法转租是指承租人征得出租人的同意，将房屋转租给第三人。非法转租是指承租人未征得出租人的同意，擅自将房屋转租给第三人。
　　1、采用放任主义立法模式的国家，承租人的自行转租在未违反禁止性约定或者对于租赁物的所有人无害的前提下属于合法行为，其法律后果应当与同意转租相同。但在采用限制主义或者区分主义立法模式的国家，未经出租人同意的转租即为非法转租，会产生一定的法律后果。我国属于后者。
　　一是转租合同的效力。对于承租人与次承租人之间的转租合同的效力问题，目前观点不太一致。第一观点认为，只要出租人没有在租赁合同中禁止承租人转租，承租人则可以不经承租人的同意而转租，因承租人并未违反约定，该擅自转租行为应属有效。第二种观点认为，如果出租人并未在租赁合同中约定承租人可以转租，则说明出租人没有授权承租人转租，构成无权处分，该转租合同无效。第三观点认为，属于广义上的无权处分行为，转租合同效力待定。笔者认为第三种观点符合现行的合同自由原则和相对性原理。转租合同的成立从形式到内容与普通合同并没有区别，可以类推适用我国《合同法》第五十一条规定，认定转租合同的效力。《合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”承租人非法转租，只有在出租人追认时，方有效；如果不追认，则不发生法律效力。因此转租合同是效力待定合同。
二是出租人的解除权。根据《合同法》第二百二十四条第二款规定，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。此条规定是法律赋予出租人的一项权利，出租人可以选择行使此项权利即解除租赁合同，也可以放弃此项权利即不解除租赁合同。如果出租人不解除租赁合同，实际上是对已经存在的转租关系进行了追认，从而使得转租合同从效力待定的状态变成了有效的状态，出租人与承租人之间的关系和普通租赁合同关系相同。如果出租人解除合同，有以下几种情况值得研究。
　　《合同法》第二百二十四条第二款规定，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。出租人有权解除哪个合同（租赁合同或者转租合同）呢？笔者认为，根据合同相对性原理，出租人只能解除租赁合同。如果出租人选择了解除租赁合同关系，虽然承租人与次承租人的租赁合同是成立的，但是因为租赁合同解除后，租赁的标的物被出租人收回，造成转租合同实际不能履行，此时的转租合同关系只能终止。由此次承租人可以向承租人主张合同不能履行的相关赔偿。
对于承租人仅以一部分房屋转租，出租人是否有权解除合同？《合同法》第二百二十四条的规定是出于保护原出租人利益的考虑，但实际上正常的转租并不损害原出租人的利益，出租人与承租人签订租赁合同的目的无非就是获取出租关系所带来的租金收益，转租行为的发生并不影响出租人实现收益的愿望，也不会对出租人对房屋的所有权产生任何不利的影响。如果承租人的行为对出租人的利益的取得并无不利，那么出租人只能对转租部分享有解除权，这符合物尽其用原则，也真正实现了利用合同促进经济效益的功能。当然如果该转租行为对出租人是不利的，出租人可以解除全部租赁合同，这是基于保护出租人的物权的角度来考虑。
如果转租合同履行结束后，出租人才发现转租，出租人是否有权解除租赁合同？笔者认为，转租合同结束后，出租人无权解除合同。首先，从利益角度看，出租人已经实现了其基于租赁合同所能获得的期待利益，转租并没有损害出租人的利益，如果出租人事后解除合同，无疑只是出于对承租人的不诚信行为来进行报复罢了，对出租人和承租人没有任何益处，出租人有权利滥用之嫌；其次，从出租人同意的方式讲，同意分为明示和默示两种方式，在双方合同已经履行完毕，转租事实已经结束的情况下，法院应该推定出租人为默示同意。
　　2．承租人非法转租是否构成侵权以及转租收益性质的认定
　　一是是否构成侵权？有的学者认为承租人的转租构成对出租人所有权的侵权。有的则反对此说,认为出租是物之所有权人通过合同将租赁物的占有、使用、收益权能移转给承租人，而其自己仅保留处分权能并收取租金作为其他权能转移的代价。当承租人自行转租时，尽管出租人与承租人之间的诚信程度受到动摇，租赁物的占有层次增加，受损可能性加大，但承租人应就租赁物的损害向出租人负赔偿责任,因而出租人的所有权难说受到了侵害。但反对者并没有提出出租人以何种诉讼请求来维护自己的权益。笔者认为，根据我国《合同法》转租须经出租人同意的规定，能否转租属于出租人对租赁物享有的处分权能的表现，如果未经出租人同意而转租，应该构成对所有权的侵害，可以以侵权之诉起诉承租人。
　　二是非法转租所得租金性质。有的学说认为是不当得利。有些学者则认为，承租人违法转租，不属无权处分行为，且出租人与承租人有租赁关系存在，承租人支付对价而为使用收益，出租人对租赁物已无使用收益之权能，故承租人违法转租并未使出租人受到损害，从而违法转租原则上应在租赁契约上求得解决，出租人可终止契约或请求债务不履行之损害赔偿，无需借助于不当得利请求权。王利明先生则认为，承租人无权通过转租而获取利益，因而对于承租人所获得的扣除租金部分的剩下的收益部分，可作为不当得利而向出租人返还。笔者认为，出租人因出租房屋而得到租金收益，其对待对价是使承租人取得租赁房屋的使用收益权。虽然承租人进行了转租，但是出租人在法律上并没有因为转租行为而直接受到损害，出租人仍然可以从承租人处获得租金。因此，转租人因转租取得收益，对出租人而言，并不构成不当得利。当然，出租人对因转租而造成房屋毁损或其他损失的，可以依租赁合同或者侵权之债主张损害赔偿责任。

天津市高院民一庭：王惠君