《城市房屋拆迁管理条例》（下称《拆迁条例》）最初颁布于1991年1月，与2001年6月修改后的内容相比，旧《拆迁条例》的规定更粗糙，但在颁布后的10年时间里，全国未见暴力拆迁或者以暴力抗拒拆迁的事件于媒体。具体的原因可概括为几点：1、1991年尚未房改，城市以单位的公房为主，只有极少量的私人房屋；2、公民的私权利意识尚未强化，只要政府提出拆迁，被拆迁人极少反对；3、商业化的房地产开发企业尚未大量出现，更未形成为一个产业，地方的财政收入并不依赖房地产开发，《城市房地产管理法》1994年7月颁布，《城市房地产开发经营管理条例》至1998年7月才颁布；4、当时的拆迁目的多以城市的道路交通和市政建设为主，被拆迁的私人房屋的数量少；5、房地产的价格低，补偿的价款与重新购买的差额不大。

 

    从大的外部环境来讲，旧《拆迁条例》的立法背景是当时还实行计划经济体制，社会利益分化不明显，各阶层的对立未显现，政府与民众之间还保持较高程度的信任。

 

    从制度设计本身来讲，在当时的社会条件下，拆迁人是政府或政府所属的单位，被拆迁人也多数是政府所属的各种形式的公有制单位、企业，裁决者也是政府。拆迁者、被拆者和裁决者在利益上三位一体——“都是自己的东西自己的人，何必那么计较”，怎么拆、怎么补、补不补、补多少、何时补，都好商量，互相之间还保持着脉脉温情。所以，旧《拆迁条例》在立法初十年并未显现出狰狞的面目。

 

    社会变化，《拆迁条例》现狰狞

 

    2001年6月修改《拆迁条例》时，与十年前的时代背景已经完全不同，社会利益分化显现，社会结构开始裂变。修改后的《拆迁条例》虽然增加了一些新内容，比如增加了文物保护的内容和申领房屋拆迁许可证应提交5项资料等内容，但是在计划经济体制下设计的制度放在虽说是市场经济但发育不正常的环境中，就完全变了味。在大多数情形下，被拆迁人不再是自己人，拆迁人是富敌一方的发展商，裁决者是转手买卖土地使用权吃差价的地方政府，地方政府与发展商联手对付被拆迁人是必然的事，引发恶性拆迁事件是迟早的事。强制拆迁导致的恶性事件进入人们视野的时间是2003年南京玄武区拆迁办强行用推土机推平翁彪的房子，翁以自焚抗争，造成中度三级烧伤，经抢救无效死亡。2004年的嘉禾拆迁事件，更是地方政府赤膊上阵，亲手导演了一起轰动全国的恶性拆迁事件。2005年以后，贫富悬殊进一步拉大，各种利益集团形成，地产权贵成为资本权贵的“带头大哥”。房地产开发是权力和资本最易结合、效益最快、利润最高的行业，全国各地纷纷掀起了拆迁造城运动，拆迁纷争越来越多，对抗越来越剧烈，有的甚至到了你死我活的地步。2009年12月3日《南方周末》统计的10件近年全国强制拆迁恶性事件，把《拆迁条例》的狰狞的面目大致勾勒了出来。这10起事件仅仅是见于媒体的，未被媒体披露的还有多少？

 

    被拆迁人：注定的失败者

 

    “谁影响嘉禾一阵子，我就影响他一辈子”，这样的强悍标语显示了地方政府拆迁的决心和手段。“不要和政府作对！”，这样的最后通牒切断了被拆迁人的退路。地方政府为何有这样的底气？一是口中有“发展才是硬道理”这一理论法宝，二是手中有《拆迁条例》这一尚方宝剑。《拆迁条例》推崇效率优先，地方经济发展优先，公平让位，司法是行政的辅助手段，为满足地方党政要员的“发展”欲望和冲动提供了有力的制度保障，一旦遇上房地产发展商的“资本运作”能力，二者一拍即合。资本与权力的结合，使《拆迁条例》成了一把所向披靡的利剑，被拆迁人要么乖乖屈服，要么遍体鳞伤，最后的结局都是难逃一败。被拆迁人即便以死抗争，也只能落得个家破人亡的结局，丝毫不能影响挖掘机和推土机的“轰轰”行进。在这种力量对比极端悬殊的利益博弈中，被拆迁人注定是失败者、牺牲者。在地方党政要员被“发展”欲望冲昏头脑的时候，有缺陷的《拆迁条例》就变成了资本或者说强势集团谋利益的利剑。资本的逐利性使它可以冲垮任何有缺陷的制度，也可以使任何有缺陷的制度成为它随身所欲的工具。

 

    “公共利益”是个筐

 

    地方经济要发展，这一点没有人反对。要发展就要招商引资，要招商引资就免不了拆迁。但如果地方经济的发展是以牺牲被拆迁人的利益为代价，或者换句话说，当地方经济发展的最初成本转嫁给被拆迁人的时候，被拆迁人的反抗就在所难免。在某些情形下，被拆迁人乘机想多获补偿的例子也会出现。所以，一旦要拆迁，拆迁者与被拆迁人互相之间的讨价还价是最正常不过的利益诉求。从私人的合法财产不受侵犯的宪法原则和交易自由的合同法原则看，被拆迁人拒绝拆迁和漫天要价并不违法。这两个原则仅受“公共利益”原则的限制。

 

    但是，对于什么是“公共利益”，我国的法律、法规和司法解释至今没有作出规定。由此导致“公共利益”是个筐，什么都可往里装。地方政府可以说经济发展是最大的公共利益。发展商可以说改善居住条件和营商环境是最大的公共利益。投资者说提供就业机会和税收是最大的公共利益。所以任志强就喊出了一个冠冕堂皇的口号“所有拆迁都是公共利益”。从“发展才是硬道理”的宏观角度看，此话不算离题，是大而化之的间接“公共利益”。但任志强们关心的首先不会是“公共利益”，而是利润，只有在追逐利润受阻时才会祭出“公共利益”这一大旗。但不管是间接的还是直接的公共利益，均不能成为吞噬个人利益的理由。在需要以个人利益为公共利益让位时，也必须对个人利益按市场价及时给予公平的补偿。以牺牲弱小者利益换来的经济发展，并不具有正当性。借助公权力将个人利益转变成公共利益，与抢夺无异。“所有拆迁都是公共利益”的说法，掩盖了公共利益与非公共利益的界限，是为权力与资本肆无忌惮的扩张寻找机会。什么是公共利益？梁慧星教授认为：“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及饮水排水用地区域的保护、森林保护事业以及国家法律规定的其他公共利益。”在笔者看来，国防、公共安全、居民的供水、供电、供气、供暖、通讯等设施的建设，也是公共利益。总体上讲，不管公共利益以何形式为载体，公共利益的受众必须是不特定的多数人，由政府出资，且不以营利为目的。但是，在目前，某些公用企事业单位，由于缺乏有效监督，成了获利丰厚的垄断行业，与某些国企一道，有演变成与民争利的利益集团的趋势，与公共利益渐行渐远。

 

    公共利益的边界宜窄不宜宽。必须将权力与资本肆无忌惮的双手约束在各自的范围内，公共利益才能还其本来面目，为民众所受用。

 

    谁在暴力抗法？

 

    自2000年7月起《立法法》施行之日开始，《拆迁条例》就已经违法。《立法法》第8条第（六）项规定，对非国有财产的征收只能由法律规定。《拆迁条例》跳过征收这一环节，未经征收就拆迁，愣是避开法律来横的。《拆迁条例》在2001年修改的时候，仍然回避了征收的问题。2004年3月，《宪法》第10条第三款修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”，第13条第一款修改为“公民的合法的私有财产不受侵犯。”、第三款修改为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”到这时，《拆迁条例》未经征收就拆迁已经是赤裸裸的违宪了。《物权法》于2007年施行后，《拆迁条例》的违法性更是进一步凸显。但是，《拆迁条例》凭借地方政府的极力推崇依然屹立不倒，《宪法》、《立法法》、《物权法》等统统被阉割得有气无力地闪在一边，而且拆迁越来越暴力，只要被拆迁人反抗，就会被扣上暴力抗法的帽子。在暴力拆迁中，与其说是被拆迁人暴力抗法，不如说是地方政府和发展商挟《拆迁条例》抗拒《宪法》、《立法法》和《物权法》，是更恶劣的暴力抗法。沈岿和姜明安等五名学者在向全国人大常委会提交的《关于对〈城市房屋拆迁管理条例〉进行审查的建议》中已经历数了《拆迁条例》的三大罪状，笔者不再累述。为什么国家的根本大法《宪法》奈何不了一部《拆迁条例》？因为它可以最大限度地满足地方党政要员“发展”的欲望和升迁的冲动。在地方党政要员看来，暴力拆迁、钉子户等都是发展中的问题，以个案处理的方式解决即可，发展才是根本大局。

 

    在笔者的懵懂少年时期，政治课老师已经要我们背诵“宪法是国家的根本大法”。二十多年过去了，朗朗书声犹在耳边，可是却出现了《拆迁条例》可以公然长期违宪的事情，是政治老师教错了？还是宪法修错了？还是我们的法治出错了？

 

    期盼诞生《不动产征用、征收、补偿和拆迁管理条例》

 

    由于《立法法》没有规定国务院的行政法规草案必须向社会公布并征集意见，所以，尽管近来媒体极为关注《拆迁条例》的修改进程，但五位学者的建议在多大程度上被吸收，仍是未知数，只是国务院法制办的工作人员说已经被写进了新的条例草案。可以确定的是，地方政府和发展商有更强大的公关能力，如果《拆迁条例》的修改不摒弃秘密立法的程式，即便再修改，民众等来的也许是再次失望。所以必须公开立法，如果立法权被垄断在少数人手里，就难以奢望民众的利益诉求得到尊重。

 

    在不动产的征用、征收法律颁布之前，可以由全国人民代表大会或其常务委员会根据《立法法》第9条的规定，授权国务院就不动产的征用、征收、补偿和拆迁等问题先制定行政法规。随着城市化进程的快速发展和各种大型道路交通、公共设施的建设，被拆迁的已不再是城市房屋，还有企业的厂房和农民的房屋，还有非房屋的建筑物和其他设施。所以，《拆迁条例》应该彻底废除，应代之以《不动产征用、征收、补偿和拆迁管理条例》，而不是修改。仅仅修改《城市房屋拆迁管理条例》，还是头痛医头、脚痛医脚的套路，根本解决不了数量更大更多的农村拆迁问题。农村拆迁问题，远比城市中的钉子户问题敏感、复杂，容易引发群体性事件。村民抗拒拆迁的手段，恐怕不是扔几个汽油弹或者射弓弩，也不会以自焚了之，更不是地方政府弄几个“暴力抗法”的罪名就可以吓唬住的。一旦解决不好，够地方政府喝一壶的。

 

    征用、征收必须符合规划，必须先经过公开听证等程序，未经听证无效，司法有独立审查行政机关征用、征收、补偿和拆迁行为合法性的权利，强制拆迁必须先经过法定程序且执行的机构是法院，在征用、征收未解决和补偿未到位的情况下，不得先予执行拆迁，补偿必须按市场价评估确定，违法拆迁加倍赔偿并追究刑事责任，等等，是《不动产征用、征收、补偿和拆迁管理条例》的基本内容。

 

    当然，征用、征收之前的规划决策过程必须让民众参与，否则再好的规划民众也未必领情。错误的规划更难以让征用、征收和拆迁文明起来。“大拆大建”不是好主意，少拆大建甚至不拆而建才是正确的思路。

 

    最后，土地出让金不再归地方政府支配，也许是另一招驯服“暴力拆迁”的秘笈。