《拆迁条例》应该怎么变？----我摸着良心跟北大五教授等学者讲一讲

《城市房屋拆迁管理条例》（下简称《条例》）的变革问题，是时下的热点，很多学者粉墨登场，激情洋溢地发表了自己的观点，特别引人注目的当然是北大五教授。似乎《拆迁条例》一经变革，拆迁矛盾就能得到解决了，和谐就会到来。于是，人们开始相信：“面包会有的，一切都会有的”。
然而，在我看来，《条例》的变革很可能只是一场闹剧。学者的意见没有多少实质意义，个别观点甚至还会加剧拆迁矛盾。

首先，让我们的从现行《条例》说起。在我看来，《条例的》的出台，原本就是一个法律笑话。《城市房屋拆迁管理条例》第7条第1款规定：“申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：（一）建设项目批准文件；（二）建设用地规划许可证；（三）国有土地使用权批准文件；（四）拆迁计划和拆迁方案；（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。”第三项“国有土地使用权批准文件”，前些年，实务中大多是国土资源部门核发给拆迁人的建设用地批准书。问题是，被拆迁人对于被拆迁的房屋范围内的土地拥有合法的土地使用权，而且有效期大多还有几十年。国土资源部门向拆迁人核发建设用地批准书，无疑就是“一地二嫁”。近几年，这一做法得到了纠正，先由人民政府作出一个收回土地使用权的决定，提前被拆迁人收回国有土地使用权，然后再由国土资源局核发建设用地批准书。法律依据是《土地管理法》第58条第1款规定“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（一）为公共利益需要使用土地的；（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；……”这样一来，城市房屋拆迁实际上必须经过两个阶段，第一阶段是收回国有土地使用权，第二阶段核发拆迁许可证。

土地使用权提前收回了，土地上的房屋又怎么可能不予拆迁呢？又何需再核发一个拆迁许可呢？土地上有没有房屋只是土地存在的一种状态，也是当事人行使土地使用权的结果，土地使用权收回了，当事人就只能拆屋腾地。而且，拆迁人希望取得的也是土地使用权而不是房屋，当事人失去的实际上也是土地使用权。拆迁活动中，双方当事人和政府的关系实质上是土地使用权是否能够提前收回的问题。撇开土地使用权来谈论房屋拆迁或者征收，是非常可笑的事情。因此，《条例》的制订，本来就是没有必要的。国务院应该制订的是《收回土地使用权条例》，依据《土地管理法》第58条规定，对于收回国有土地使用权的条件、地上物的补偿收回的程序等作出科学的规定。当然，房屋的补偿问题应该收回土地使用权决定中一并解决，作为收回土地使用权决定的部分内容。

根据媒体的报道，现行的《条例》将被废止，新出台的名称是《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例》，因此上述问题仍然存在，这个笑话也将继续。只不过，拆迁许可变成了征收审批，或者在拆迁许可之前，增加一个征收审批程序。但是，重心仍然没有集中到提前收回国有土地使用权的环节。当然，坚持这一点，其中是有玄机的。笔者将下文分析。

不过，制订新《条例》似乎已经不可逆转。那么，学者们对于现行《条例》存在的问题，以及新《条例》制订的建议，是否可行呢？我认为这些建议不仅解决不了拆迁矛盾，个别观点甚至可能加剧拆迁矛盾。让我们挑几点重要的来分析。

第一、所谓“先补偿后拆迁”。这几天的媒体报道都将“先补偿后拆迁”称为即将出台的新《条例》的亮点。然而，这一点并不是什么新内容。现行《条例》第16条就明确规定“当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起３个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。”也就是说，拆迁也必须以支付补偿为前提。当然，这个问题上，我不知道媒体是否存在误读，学者们的本意或许是将补偿作为征收的要件，也就是说，只有支付补偿费，征收决定才能生效，不过，这样的规定只能是空头支票，是注定不能成立的。没有征收决定，就既没有房屋所有权的转移，也就没有补偿问题。或者进一步说，将补偿标准作为征收主管部门是否批准征收的要件。但即使这种规定，仍然没有实质意义。补偿标准事先的审查和现行《条例》的事后裁决，并没有什么不同，反正都在主管部门的掌握之中。

第二，所谓的“无法院裁判则无强制拆迁”，则会将被拆迁人推入深渊，加剧拆迁矛盾。一旦政府和相对人在征收或者拆迁活动中产生矛盾，就应该由立场中立的第三方进行裁决，而这个第三方应该由法院来担任。这本来是法律中的一个常识问题。然而，这一“正当法律程序”，在我国大陆地区行政争议中，却注定是无法实现的。大陆地区在拆迁活动中没有中立的第三方。法院充其量不过党政府的一个部门，征地拆迁常常涉及重点项目，虽然常常是由政府出面的，但党政是一体的。党政领导随便可以将法院的负责人挪走，到党政部门任职或者甚至免职，至于行政庭庭长或者法官被借调甚至调往拆迁办任主任、副主任，笔者实践中是司空见惯。这种情况下，法院自然是不可能中立的。如果由法院来裁决或者审查以至实施强制拆迁，那是政府求之不得的事情。由法院作为拆迁活动中挡箭牌或者垃圾筒，正是前些年地方党政领导一直坚持的做法。也因此，最高人民法院和各地高级人民法院都曾经三令五申，要求人民法院不介入拆迁活动，包括尽量避免过早介入裁决和强制拆迁活动。譬如，《最高人民法院关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》（法释【2005】9号）“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理，并告知当事人可以按照《城市房屋拆迁管理条例》第十六条的规定向有关部门申请裁决。”

由政府裁决和实施强制拆迁，至少政府会感到自己是矛盾焦点，既可能成为被告，更可能成为上访的对象，会审慎得多。而如果由法院出面，党政领导自然会感到安全得多。最高人民法院让人民法院不介入拆迁活动中的努力，在实践中取得不少效果。如果按照学者们的建议，被拆迁人恐怕得吃“二遍苦”。

第三，所谓公共利益的界定问题。这是一个老生常谈。学者们的研究和话题，似乎都喜欢集中到这方面。而最终的结论，则是惊人的一致：在拆迁法律关系中，界定公共利益是关键，但公共利益很难界定。前些年，行政法研究会还曾经将此作为年会的主题。有些政府官员满怀希望而来，结果却听得云里雾里。

然而，笔者认为，新《条例》企图界定公共利益，以此作为是否准许征收房屋的依据，与《土地管理法》第58条第1款是抵触的。上文中已经谈到，房屋所有权是依附于土地使用权，是当事人行使土地使用权的结果。要征收或者拆迁当事人的房屋，必须先提前收回国有土地使用权。也只有这样，拆迁人才能使用土地从事建设活动。

但是，《土地管理法》第58条规定：“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（一）为公共利益需要使用土地的；（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；……”第一款第一项规定了提前收回国有土地使用权必须基于公共利益，第二项则规定，为了实施城市规划就有权提前收回国有土地使用权，而无需为了公共利益。我在其他地方不止一次作出过说明，“实施规划”和“符合规划”，内涵是一样的，区别仅仅在于，“实施规划”具有欺骗性。只要是“符合规划”的，就可以说成是在“实施规划”。如果为了“实施规划”就可以提前收回国有土地使用权，那么只要建设活动符合规划，就可以提前收回国有土地使用权。而从事建设活动，当然必须符城市规划，这是理所当然的事。因此，我国对于提前收回国有土地使用权，其实并没有任何限制。甚至，地方政府在报批材料中无需明确提前收回国有土地使用权，是用于什么项目建设。譬如，房地产开发只要是符合规划的，就可以说是在实施城市规划，就可以征收集体土地。这样的规定，在法治国家和地区中，恐怕是独一无二的。

既然《土地管理法》并没有限定提前收回国有土地使用权无需是为了公共利益。同时，我国《宪法》第10条只规定了征收或者征用土地，必须基于公共利益。提前收回国有土地使用权，既是征收也非征用。因此，要在新《条例》中界定公共利益，并以此作为提前收回国有土地使用权，或者说是征收房屋的要件，给拆迁人取得建设用地设定了上位法没有的条件，似乎抵触了上位法。因此，必须修改《土地管理法》第58条第1款第2项。

同时，准确地界定公共利益也是不可能的，公共利益和个人利益总是混杂在一起，而且有些个人利益譬如基本人权、财产权等等，甚至是直接作为公共利益范畸。因此，法治先进国家和地区的征收法律对于公共利益的界定也是有着模糊性的。譬如，台湾地区《土地征收条例》第3条规定“国家因公益需要，兴办下列各款事业，得征收私有土地；征收之范围，应以其事业所必须者为限：一、国防事业。二、交通事业。三、公用事业。 四、水利事业。五、公共卫生及环境保护事业。六、政府机关、地方自治机关及其它公共建筑。七、教育、学术及文化事业。八、社会福利事业。九、国营事业。一○、其它依法得征收土地之事业。”第4条规定“有下列各款情形之一者，得为区段征收：一、新设都市地区之全部或一部，实施开发建设者。二、旧都市地区为公共安全、卫生、交通之需要或促进土地之合理使用实施更新者。三、都市土地之农业区、保护区变更为建筑用地或工业区变更为住宅区、商业区者。四、非都市土地实施开发建设者……”。其中，第4条第2项大概相当于我们大陆地区的“旧城改造。”台湾地区《都市更新条例》也明确规定，都市更新在一定条件下，可以征收私人土地。

其实，对于公共利益没有明确而严格的界定，并不是导致激烈拆迁矛盾的原因，至少不是主要原因。相反，准确而严格地界定了公共利益，也并不是说就能避免激烈的拆迁矛盾。导致激烈拆迁矛盾的主要原因是，当事人没有得到公平的补偿。

第四，也是最重要的问题，就是补偿问题。对此，几乎所有的学者的观点都是惊人一致，应该按照市场价给以补偿，并列举了上海闵行区和成都金牛区的强拆事件为例。其实，这两起案件的矛盾并不在于地方政府是否愿意按照市场价补偿，而是地方政府认定涉案建筑是否是违法建设或者部分是违法建设。

据笔者所知，在绝大多数拆迁案件，之所以会产生激烈的矛盾并不是政府或者拆迁人不愿意以房屋的市场价进行补偿，而是被拆迁人无法接受仅仅按照市场价补偿房屋。

群众的眼睛是雪亮的，或者说群众的判断是非常朴素的，他们看到的是，政府花了几十万元或者几百万元的成本拆迁他们的房屋以后，将地皮拍卖可以获得几千万元甚至几亿几十亿元的土地出让金，而开发商获得土地使用权后的利润可能更加丰厚。当事人很清楚，开发商或者政府拆迁房屋，实际上是为了取得土地使用权，他们失去的主要也是土地使用权。因此，他们认为补偿的对象应该是土地使用权，或者说主要应该是土地使用权，而不是房屋的价格。没有了土地使用权的房屋，主要的就是木头和砖头。

这就是拆迁矛盾的根源所在，说穿了拆迁矛盾就是利益关系。当事人居住的位置，随着规划变更了，土地升值了。譬如原来只能造三层楼，现在可以告十三层楼了，原先可能是居住用地，现在变成了商业用地。这些升值，如何在原先当事人、政府和建设单位之间进行分配，就是主要问题之所在。如果政府仅仅凭着规划的变更，就可以强行将当事人赶走，继而将土地使用权出让给第三方，并牟取巨额利润，第三方也应该获得巨额，显然是有悖情理的，也是当事人难以接受的。现行的《条例》第24条规定“货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。”评估的对象，至少是主要对象显然是房屋，只是考虑了房屋的区位，土地使用权反而成了房屋所有权的附属。如果将要制订的《条例》仍然坚持这一点，不对症下药，即使向被拆迁人作出了一些倾斜，拆迁矛盾或者有可能暂时得到缓解，但不可能从根本上解决。而且，随着民众权利意识的不断增加，矛盾很快又会激烈化。

正确态度是，将评估和补偿的对象从房屋转移到土地上。当然，评估对象转移以后，必须面对的问题是，按照当事人当初取得土地使用权确定的土地使用条件来评估，还是按照规划变更后的土地使用条件来评估土地使用权价值。按照前者评估，升值就全部归于政府了，当事人接受不了；按照后者评估，升值就归于当事人了，后者政府无法承受。”《城市房地产管理法》第20条规定“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”第34条规定“国家实行房地产价格评估制度。房地产价格评估，应当遵循公正、公平、公开的原则，按照国家规定的技术标准和评估程序，以基准地价、标定地价和各类房屋的重置价格为基础，参照当地的市场价格进行评估。”《国家标准房地产估价规范GB/T50291—1999》第6.7.6规定“依法以有偿出让、转让方式取得的土地使用权，根据社会公共利益需要拆迁其地上房屋时，对该土地使用权如果视为提前收回处理，则应在拆迁补偿估价中包括土地使用权的补偿估价。此种土地使用权补偿估价，应根据该土地使用权的剩余年限所对应的正常市场价格进行。”虽然规定对于土地使用权提前收回的补偿和评估，但似乎也没有明确这个问题。

现行《条例》的做法不涉及土地使用权问题，实际上就是将土地升值归于政府，或者说主要归于政府，且不让被拆迁人意识到。看来，新《条例》也仍然准备坚持这一做法。这就是法律条文中，只涉及到拆迁或者征收房屋，而撇开更加基础的法律关系，即提前收回国有土地使用权不谈所暗藏的玄机。只要是带着这种指导思想，拆迁矛盾就是不可能从根本解决。

其实，解决之道并不困难，至少理论上说起来是这样，先进国家和地区都有现存的经验。只要政府不拆迁活动中牟取利润，取消了土地使用权出让金，把旧城改造等有利可图的项目所可能产生的收获归于当事人，当事人自然就不大会有抵触情绪。而纯粹为了公共利益的拆迁，也必须以这种价格补偿当事人，才不会产生激烈的对抗。当然，为了整个社会的公平，政府取消了土地使用权出让金的同时，有必要开征土地增殖税和地价税，以实现或者基本实现“涨价归公”。但是，这一目标应该是日常性，而不能仅仅在征地或者拆迁时实施。

当然，税收相对于土地出让金，自然是非常规范的，土地增殖税和地价税也不可能没有限制。这就意味着政府的财政收支必须透明化、规范化。但是，在现在条件下，取消土地出让金，仅仅靠税收收入，如此臃肿的政府机构，加上党团等组织的开支，根本就无法维持。因此，解决拆迁矛盾的关键，仍然要精简机构，甚至政治体制改革的完善，使公共开支正常化、透明化。不过，在相当长一段时间内，这一点似乎是不可能做到的。

而在根本利益问题解决不了的情况下，讨论相关法律的修改或者制订，自然只能是扯蛋的扯蛋，忽悠的忽悠，尽一切可能让民众看不到真相。而承担这一任务最好的角色，自然就是学者。

【作者简介】
袁裕来，男，1966年4月出生，浙江奉化人，1989年毕业于浙江大学，获工学学士学位，1995年开始从事专职律师工作，有“浙江行政诉讼第一人”之称，是我国第一个专门承办行政案件的律师。中华全国律师协会行政法专业委员会副主任、执委、浙江省律师协会行政法专业委员副主任、浙江之星律师事务所副主任。